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Veto a acionista de aeroporto privatizado pode gerar questionamento, dizem advogados

30 agosto 2013

Levy & Salomão Advogados

O veto à participação dos acionistas das concessionárias dos aeroportos privatizados de Guarulhos, Viracopos e Brasília nos leilões dos aeroportos do Galeão, no Rio de Janeiro, e de Confins, em Minas Gerais, deve ser um dos principais pontos de discussão durante o período de consulta pública e nas audiências que serão realizadas no Rio e em Belo Horizonte, em meados de junho, na opinião de advogados consultados pela Broadcast, serviço em tempo real da Agência Estado.

“A vedação do edital é bastante abrangente, pelas regras propostas não poderiam disputar os consórcios, seus acionistas e suas coligadas”, resume o advogado Fabio Falkenburger, sócio da área de Infraestrutura da Machado Meyer Advogados e especialista em aeroportos. Na avaliação dele, a Secretaria de Aviação Civil (SAC) e a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) deverão ser solicitadas a dar esclarecimentos e justificativas para a proibição durante as audiências públicas. “Existe uma justificativa econômica e concorrencial, além de ser uma tendência mundo afora para garantir a competição, mas a Anac deverá ter de apresentar suas razões (nas audiências públicas)”, comenta.

Na mesma linha, André Castro Carvalho, do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr e Quiroga Advogados, disse que as empresas excluídas da possibilidade de participar podem argumentar que houve direcionamento no edital e pedir explicações. “A ideia do governo com esse veto foi estimular a entrada de novos player e evitar concentração, mas as empresas podem questionar administrativamente ou até judicialmente que houve direcionamento”, diz. Ele, no entanto, não acredita que as discussões passem ao âmbito jurídico.

Já o especialista em Direito Público e advogado do Mattos Muriel Kestener Advogados, Laone Lago, considera que o veto tenha sido “radical ao extremo” e não descarta a via judicial, caso as dúvidas em torno do veto não sejam dirimidas na esfera administrativa. “O veto ao consórcio é plausível, mas a inclusão dos acionistas tolhe a liberdade de livre atividade econômica que a Constituição permite”, diz.
Na última quarta-feira, durante apresentação à imprensa do edital, o secretário executivo da Secretaria de Aviação Civil (SAC), Guilherme Ramalho, disse que a proibição foi feita agora para estimular concorrência entre aeroportos.

Embora admita que advogados possam buscar argumentos jurídicos para questionar a limitação, Alexandre Ditzel Faraco, do Levy & Salomão Advogados, considera que os argumentos seriam fracos. “O governo é o poder concedente e pode estabelecer regras restritivas, desde que não sejam arbitrárias. E essa restrição tem justificativa”, comentou.

Ele salienta a potencial concorrência entre Galeão e Guarulhos como centro de conexão (hub) de voos internacionais e sugeriu que Confins poderia disputar com Viracopos e Brasília como hub regional. Faraco lembrou ainda que o veto é similar à limitação feita à participação de companhias aéreas nos aeroportos. Já na primeira rodada de licitação de aeroportos, o governo limitou a 2% a eventual participação das aéreas nos aeroportos, para a segunda rodada, aumentou o limite para 4%. “Com isso, o governo quer limitar a verticalização”, comenta.
Garantia de experiência
Embora discordem no que diz respeito ao veto aos acionistas, os advogados são unânimes em destacar que outras exigências feitas pelo novo edital buscam garantir maior expertise e fôlego financeiro dos futuros concessionários. O governo ampliou a exigência de experiência dos operadores, que agora devem administrar um aeroporto com pelo menos 35 milhões de passageiros/ano – ante exigência anterior de 5 milhões de passageiros por ano feita na primeira rodada de licitações. Além disso, passou a requer uma participação mínima dessas empresas de 25% do consórcio, acima dos 10% anteriores.

“Com essa exigência, o governo prima pela expertise, pela capacidade de operar, na intenção de não correr riscos e minimizar surpresas no decorrer da concessão”, diz Lago. Já Falkenburger salientou que com o aumento da participação mínima, a intenção é que o operador entre com maior compromisso financeiro e participação mais ativa.

Faraco, por sua vez, lembra que tais exigências refletem a percepção do governo de que os operadores dos três primeiros aeroportos privatizados têm pequeno porte. “O maior aeroporto do País ficou com um operador sem experiência para operar aeroportos desse porte”, lembra.

Ele avalia que a restrição pode limitar o número de competidores nos leilões, da mesma forma que o impedimento da participação dos atuais acionistas também deve gerar um menor número de consórcios. “Tira a competitividade no leilão, mas busca garantir maior concorrência e experiência na operação”.

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